Restrições à aquisição e ao arrendamento de imóvel rural por estrangeiros e empresas brasileiras com controle estrangeiro

Por Marcos Lopes Prado*

Introdução

A Constituição Federal prevê no art. 190: “A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional”.

O que é imóvel rural?

a) 4º do Estatuto de Terra (Lei 4.504/1964) e Lei 8.629/93: Imóvel Rural, o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada”.

b) Legislação tributária (CTN): “Art. 32. (…)

  • 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:

I              – meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;

II             – abastecimento de água;

III            – sistema de esgotos sanitários;

IV           – rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;

V             – escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.

  • 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.”

    c) Posição jurisprudencial e doutrinária: prevalência do critério de utilidade da terra.

    2. Restrições à aquisição e ao arrendamento

Aplicam-se as restrições (para aquisições imobiliárias e em casos de alterações societárias):

a) ao estrangeiro residente no País e a pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil (Art. 1º);

b) à pessoa jurídica brasileira da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior (§ 1º do Art. 1 º).

  • Destinação: a aquisição deve ser destinada à implantação de projetos agrícolas, pecuários, industriais ou de colonização.
  • Autorização: para os primeiros casos (projetos agrícolas e pecuários) devem ser aprovados pelo Ministério da Agricultura, ouvido o órgão federal competente de desenvolvimento regional na respectiva área (INCRA). Já para projetos industriais, a aprovação do projeto depende de anuência do Ministério da Indústria e Comércio.
  • Área de Fronteira: a aquisição de imóvel situado em áreas de fronteira e área considerada indispensável à segurança nacional por pessoa estrangeira, física ou jurídica, depende do assentimento prévio da Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional.
  • Arrendamento: com a inclusão da Lei 8.629/1993, os arrendamentos rurais passaram a ser regulados pelas mesmas disposições concernentes a aquisição de imóveis por estrangeiros, bem como incluiu a competência do Congresso Nacional para autorização de aquisição ou arrendamento de terras rurais acima do limite permitido em lei (100 módulos rurais).

2.1. Aspectos registrais

  • Formalidades: da escritura relativa à aquisição de área rural por pessoas físicas estrangeiras constará, obrigatoriamente: (i) menção do documento de identidade do adquirente; (ii) prova de residência no território nacional; (iii) quando for o caso, autorização do órgão competente ou assentimento prévio da Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional; (iv) tratando-se de pessoa jurídica estrangeira, constará da escritura a transcrição do ato que concedeu autorização para a aquisição da área rural, bem como dos documentos comprobatórios de sua constituição e de licença para seu funcionamento no Brasil.
  • Fiscalização: trimestralmente, os Cartórios de Registros de Imóveis remeterão, sob pena de perda do cargo, à Corregedoria da Justiça dos Estados a que estiverem subordinados e ao Ministério da Agricultura, relação das aquisições de áreas rurais por pessoas estrangeiras. Quando se tratar de imóvel situado em área indispensável à segurança nacional, deverá ser remetida também à Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional.
  • Limites:

    a) Área total: a soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras, físicas ou jurídicas, não poderá ultrapassar a um quarto da área dos Municípios onde se situem, comprovada por certidão do Registro de Imóveis, com base no livro auxiliar do RGI.

    b) Mesma nacionalidade: as pessoas da mesma nacionalidade não poderão ser proprietárias, em cada Município, de mais de 40% (quarenta por cento) de ¼ da área dos Municípios, ou seja, 10% da área do município.

2.2. Exceções e efeitos

  • Exceções: ficam excluídas das restrições a primeira aquisição por pessoas físicas de áreas rurais:

    a) inferiores a 3 (três) MEI – Módulo de Exploração Indefinida;

    b) que tiverem sido objeto de compra e venda, de promessa de compra e venda, de cessão ou de promessa de cessão, mediante escritura pública ou instrumento particular devidamente protocolado no Registro competente, e que tiverem sido cadastradas no INCRA em nome do promitente comprador, antes de 10 de março de 1969;

    c) quando o adquirente tiver filho brasileiro ou for casado com pessoa brasileira sob o regime de comunhão de bens.

  • Vedação de doação: salvo nos casos previstos em legislação de núcleos coloniais, onde se estabeleçam em lotes rurais, como agricultores, estrangeiros imigrantes, é vedada, a qualquer título, a doação de terras da União ou dos Estados a pessoas estrangeiras, físicas ou jurídicas.
  • Efeitos pela inobservância da lei:

    a) aquisição de imóvel rural, que viole o disposto na Lei nº 5.709/1971, será nula de pleno direito;

    b) o tabelião que lavrar a escritura e o oficial de registro que a transcrever responderão civilmente pelos danos que causarem aos contratantes, sem prejuízo da prevaricação ou falsidade ideológica;

    c) o alienante fica obrigada a restituir ao adquirente o preço acordado pelo imóvel.

    3. Nacionalidade de Pessoa Jurídica

  • Para definição da nacionalidade da pessoa jurídica, entre outros, temos os seguintes critérios:

    a) Incorporação: cuja nacionalidade é do país onde se situa a sede da empresa (fundação);

    b) Sede social: a nacionalidade é aferida pela sua atividade (local da sede da administração);

    c) Controle societário/acionário: é determinada pela nacionalidade dos detentores de seu capital.

  • A legislação brasileira variou na escolha dos critérios de acordo com as condições históricas e sociais, como por exemplo:

    a) Decreto legislativo n. 3.365/17: adotou a teoria do controle acionário prevista, inicialmente, em decorrência da Primeira Guerra Mundial;

    b) LICC (atual LINDB): adotou a teoria da incorporação em seu art. 11: “(…) as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.”;

    c) Decreto Lei 2.627/40: cujo texto foi mantido pela Lei das SA (Lei 6.404/75), no art. 60, adotou o critério da sede social: “ (…) são nacionais as sociedades organizadas na conformidade da Lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração”;

    d) Lei 5.709/71: ora em estudo, elaborada pelo Governo Militar, decorrente de ações nacionalistasufanistas e protecionistas.

3.1. Critério constitucional

  • Inicialmente, a Constituição Federal previa critérios híbridos no art. 171:

“Art. 171. São consideradas:

I – empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País (sede social);

II – empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades (controle societário).”

  • A Emenda Constitucional n. 06/1995, entretanto, dentro do contexto da globalização e a inserção do Brasil em mercados internacionais não justificava a existência de privilégios às empresas brasileiras cujo capital é nacional.
  • Cumpre ressaltar que na própria Constituição existem restrições ao capital estrangeiro, tais como para exploração de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens e suas particularidades e da participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no país, salvo em casos previstos em lei (arts. 199, §3º e 222, respectivamente), bem como na regulação sobre a participação do capital estrangeiro no sistema financeiro (art. 192).

3.2. Critério infraconstitucional

  • A Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76) prevê nos artigos 265, §1º e 269, parágrafo único, quando trata de grupo de sociedades:

“Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

  • 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.

Art. 269. O grupo de sociedades será constituído por convenção aprovada pelas sociedades que o componham, a qual deverá conter:

(…)

Parágrafo único. Para os efeitos do número VII, o grupo de sociedades considera-se sob controle brasileiro se a sua sociedade de comando está sob o controle de:

a) pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil;

b) pessoas jurídicas de direito público interno; ou

c) sociedade ou sociedades brasileiras que, direta ou indiretamente, estejam sob o controle das pessoas referidas nas alíneas a e b.”

  • Crítica doutrinária (revogação ou não recepção pela CF/1988).

3.3. Critério internacional

  • Tribunal Internacional de Justiça (TIJ):
  • Caso Barcelona Traction (companhia de energia): criada por um cidadão americano, constituída no Canadá, detida por acionistas belgas e operando na Espanha;
  • Durante a década de 60, na ditadura militar, o General Franco decidiu restringir o investimento estrangeiro na Espanha;
  • A Bélgica, por sua vez, pretendeu exercer a proteção diplomática e jurídica dos seus cidadãos, interpondo uma ação de responsabilidade contra a Espanha a fim de obter reparações;
  • Depois da análise do caso, o TIJ entendeu que a sociedade devia ser considerada como tendo nacionalidade canadense, em virtude do local de sua constituição e a nacionalidade de seus acionistas, mesma que da maioria, não é critério decisivo para determinação da nacionalidade da sociedade;
  • Igual entendimento foi adotado no caso Agrotexim v. Greece.
  • Comissão de Direito Internacional (CDI): veio consagrar, no art. 9º do Projeto de Artigos sobre Proteção Diplomática, o local de incorporação da sociedade, ou seja, da celebração do respectivo contrato social constitutivo. O controle da sociedade por parte de acionistas só será critério relevante para determinar uma outra nacionalidade quando não exista qualquer atividade econômica substancial no Estado de incorporação e a sede da gestão e o controle financeiro estejam localizados noutro Estado.

    4. Entendimentos da Advocacia Geral da União – AGU.

  • Pareceres da AGU: diante da dúvida acerca da (não) recepção do §1º do art. 1º da Lei 5.709/71, o Poder Executivo Federal, através da AGU, emitiu os seguintes pareceres em ordem cronológica:
  • Parecer nº GQ-22/1994: negando a recepção do dispositivo;
  • Parecer nº GQ-181/1998: após a EC nº 6/1995 (alterou o art. 171), a AGU entendeu pela não repristinação do referido dispositivo em face da EC. No entanto, asseverou que não constituiria óbice para o legislador limitar no futuro a aplicação de capital estrangeiro;
  • Parecer LA-01/2010: diversamente dos entendimentos anteriores, a AGU entendeu pela recepção pela CF/1988 do dispositivo, expedindo-se a Instrução Normativa n. 70 de 2011, obrigando todos os órgãos da administração pública, incluindo Cartórios de Notas e Registro de Imóveis, cumprir às restrições previstas para aquisição e arrendamento de imóvel rural por estrangeiro.
  • Portaria Interministerial 4/2014: em 2014, a AGU e o Ministério do Desenvolvimento Agrário, reconhecendo a não retroatividade do Parecer LA-01/2010, considerando aperfeiçoadas as aquisições por pessoa jurídica de capital estrangeiro no período de 07/06/1994 a 22/08/2010.

    5. Situação Atual

  • Estruturas alternativas: entre as soluções que podem ser propostas, a depender da viabilidade, temos:

(i) constituição/instituição de outro direito real (tal como usufruto, superfície etc.); ou

(ii) a possibilidade de conversão de imóvel rural em urbano.

  • Garantia Real:

    a) Hipoteca: impossibilidade de adjudicação (cláusula expressa);

    b) Alienação Fiduciária: fins de garantia, impossibilidade de consolidação da propriedade e impossibilidade, portanto, de promover os leilões previstos na Lei que acontecem após a consolidação da propriedade. Outra alternativa que estamos vendo pelo mercado é contratação de agente de garantia para figurar como credor fiduciário (não procurador).

  • Fiscalização dos Tabelionatos e Cartórios de Registro de Imóveis: de acordo com a Lei e entendimento do CNJ;
  • Arrendamento Rural (CNJ): de acordo com o Provimento nº 43 de 17/04/2015, os contratos de arrendamento de imóvel rural serão necessariamente formalizados por escritura pública, quando celebrados por: (i) pessoa física estrangeira residente no Brasil; (ii) pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil; e (iii) pessoa jurídica brasileira da qual participe, a qualquer título, pessoa estrangeira física ou jurídica que resida ou tenha sede no exterior e possua a maioria do capital social.

    6. Perspectivas Futuras e Considerações Finais

  • ADPF 342: proposta pela Sociedade Rural Brasileira – SRB para fins de reconhecer a recepção ou não do §1º do art. 1º da Lei 5.709/71.
  • Corregedoria Geral de Justiça do TJ/SP e Ação Cível Originária nº 2.463-DF: reconheceu-se a não recepção e não aplicação aos Tabeliães e Oficiais de Registro de Imóvel no Estado de São Paulo. Por decisão do Min. Marcos Aurélio referido parecer foi suspenso até decisão final das ações no STF.
  • Novo PL ou MP: (i) limita a aplicação das restrições, exclusivamente, a cidadãos (pessoas naturais) e pessoas jurídicas estrangeiros; (ii) determina a não aplicação das restrições no caso de constituição de direito real de garantia sobre imóvel rural em favor de estrangeiro se dê em caráter resolúvel e o referido bem seja alienado em até 1 ano pelo estrangeiro; (iii) transição para regularização dos imóveis (1 ano); (iv) penalidades tais como anulação do negócio sob pena de multa, desapropriação do imóvel, responsabilidade civil e penal, alienação do imóvel; e (v) possível dever de comunicação de empresas brasileiras com controle estrangeiro.
  • Projetos Legislativos: apresentados e modificados em trâmite perante o Congresso Nacional.
  • Controle: se por um lado, o Estado precisa monitorar/controlar a aquisição de terras por estrangeiros, por outro, o Estado consegue regular esse mercado com uma legislação mais flexível ao investimento externo estrangeiro.
  • As restrições tais como foram aplicadas pela AGU e nos termos que estão reduzem ou mesmo inviabilizam parte dos investimentos produtivos não gerando riqueza ao País, arrecadação de tributos tampouco geração de empregos.

    * Marcos Lopes Prado é o sócio da área imobiliária do escritório Souza Cescon;  Membro da MDDI- Mesa de Debates de Direito Imobiliário, do IBDiC – Instituto Brasileiro de Direito da Construção, da Comissão de Direito Notarial e Registral da OAB-SP e do GRI Real Estate Brazil; Especialista em Direito Contratual pela PUC-SP, em Direito Urbanístico pela SBDP e em Direito Notarial e Registral pelo IRIB; Indicado pela “Chambers Latin America – Latin America’s Leading Lawyers for Business”, em 2013-17; Indicado pela “Legal 500”, em 2013-16; Palestrante e autor de diversos artigos e livros de Direito Imobiliário.

 


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